朱德全，广州医疗律师，现执业于广东金轮律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

患者诉医院医疗损害赔偿纠纷案

　　原告：方XX，男，33岁，住福建省厦门市X区莲花镇。

　　被告：福建省厦门市X区医院，住所地：福建省厦门市X区大同镇。

　　法定代表人：刘XX，该院院长。

　　原告方XX因与被告福建省厦门市X区医院发生医疗损害赔偿纠纷，向福建省厦门市X区人民法院提起诉讼。

　　原告诉称：我因左小腿被搅拌机绞伤，到被告的外科一区住院治疗。由于被告的医生在手术中不按常规操作，未能将伤口内的泥沙清洗干净和消毒，引起伤口感染，造成骨髓炎和骨头坏死。后被告又在给我施行骨头移植手术时，造成左腿比右腿短4cm，使我终生残疾。被告在给我治疗的过程中存在过错，依法应承担赔偿责任。请求判令被告给我赔偿误工费48374元、医疗费19915.38元、残疾生活补助费33834元、精神抚慰金5639元，共计107762.38 元。

　　原告方XX提交中国人民解放军海军X闽海医院的病例、手术记录和厦门市中级人民法院司法技术鉴定处出具的厦中法法医字第148号法医临床学鉴定书，用以证明X医院施行手术后其伤口内仍留有煤泥沙，现其左下肢短缩3.3cm，伤残等级为9级附加10级。

　　被告辩称：原告到我院求医时，左小腿下端开放性粉碎性骨折，创口附着大量煤渣、泥沙等污染物。根据其伤情，如果要彻底避免手术后发生感染，最好的办法是截肢，但那样做肯定会使原告终生残疾。为了减少原告的损失，我院决定采用清洗创口以及钢板内固定、石膏外固定的手术，以求保住这条腿。但这样做，就要冒伤口感染和并发骨髓炎的风险。这个后果，我院是十分清楚的，因此术前将手术风险告知给原告及其亲属，经原告的亲属签字同意才开始手术。手术中，虽经医护人员用500ml双氧水3瓶、500ml外用生理盐水15瓶冲洗伤口，但原告的伤情决定了医院无法通过一次手术就把创口清理干净。第一次手术后，原告不再配合治疗，手术风险期还未过就要求出院。两个月后，原告因左小腿重度开放性复合伤并感染、左胫腓骨骨折并骨髓炎，第二次住进我院。我院为其施行扩开创口将骨折复位并固定以及植骨等手术，术后采用抗炎等综合治疗和引流，使伤口愈合出院。又一个多月后，原告第三次住院。这次查体，见原告左小腿的外固定架松动了，左小腿向内成角畸形，说明原告出院后有过过度的运动以至再次骨折。这一次，我院给原告采用了抗炎、输液治疗，把外固定改成石膏管型固定后伤口好转。由于原告并发骨髓炎、骨头坏死，使骨折处的骨头重叠了3cm左右，手术植入的新骨只能加固，无法撑开重叠部分，终使其左腿不可避免地短于右腿。我院对原告的一系列诊疗均符合常规，没有违反规则的操作。原告的残疾是被搅拌机绞伤造成的，并非诊疗行为导致。经区、市两级医疗事故鉴定委员会鉴定，原告的残疾不属于医疗事故。其诉讼请求缺乏依据，应当驳回。

　　被告X医院提交了原告方XX三次住院的病例和第三次住院时的X光片，用以证明第一次手术前已向方XX及其亲属交代过手术风险;方XX到其他医院做过手术后，其伤口内仍有去除不掉的污染物;X医院给方XX的伤口清创、治疗，都符合操作规程;方XX在第二次手术后的恢复期内进行了激烈活动，导致再次骨折。

　　厦门市X区人民法院经审理查明：

　　1998年7月24日12时15分，原告方XX因左小腿被搅拌机绞伤，入住被告X医院的外科一区治疗。经诊断，方XX的左胫腓骨开放性骨折，左小腿软组织严重挫裂伤。同日下午1时许，经方XX的亲属签字同意，X医院为方XX施行;清创术十左胫骨钢板内固定术;及;左小腿石膏后托外固定术;。8月1日，方XX要求出院，经劝阻无效，在方XX的亲属立下;自动出院，后果自负;的字据后，X医院给其办理了离院手续。

　　1998年8月1日上午10时25分，原告方XX入住闽海医院的外科治疗。8月13日，闽海医院为方XX行植皮术，10月5日行扩创、病灶清除、去除钢板、石膏托外固定术，术中发现方XX的伤口内留有煤砂泥。

　　1998年10月13日，原告方XX从闽海医院出院后，再次入住被告X医院的外科治疗。经诊断，方XX的左小腿重度开放性复合伤并感染、左胫腓骨骨折并骨髓炎。10月21日，X医院为方XX施行;扩创、骨折复位加外固定术、植骨术;中，见一约5×3×0.3cm的死骨。术后，X医院为方XX施行抗炎、引流等综合治疗，使伤口愈合，方XX于12月24日出院。

　　1999年2月11日，原告方XX因左小腿疼痛，再次入住被告X医院治疗。查体见方XX的左小腿向内成角畸形，有;假关节;活动，外固定架松动，左小腿内侧凸出部有0.2×0.2cm渗液，触痛，纵轴叩击痛阳性，左小腿比右小腿短缩约2.5cm.经抗炎、输液治疗，去除外固定，改石膏管型固定，伤口换药后症状体征好转。方XX于2001年11月6日自行离院。

　　1999年4月28日，经原告方XX申请，厦门市X区医疗事故鉴定委员会作出;不属于医疗事故;的鉴定结论。方XX不服，又向厦门市医疗事故技术鉴定委员会申请再次鉴定。2002年5月14日，厦门市医疗事故技术鉴定委员会鉴定后认为：该患者急诊入院时，左小腿外伤严重，伤口严重污染，软组织绞裂，骨折端外露，髓腔有大量泥沙等污物，属Ⅲ型A类开放性骨折，易发生术后感染，治疗其骨折应以外固定架方式为适当。结论是：不属于医疗事故。

　　经被告X医院申请，法院委托厦门市中级人民法院司法技术鉴定处对原告方XX的医疗过程进行鉴定。该处出具的厦中法法医字第154号法医学文证审查意见书认为：方XX左小腿外伤创面较大，局部肌肉组织毁损污染严重，胫腓骨开放性粉碎性骨折，断端髓腔泥沙填塞，是造成并发伤口感染及骨髓炎的内在因素，虽经医院清创内固定手术等治疗，但并发症仍不可避免地发生。第二次行清创植骨术后骨髓炎消失，但由于骨折断端融合使左下肢短缩，踝关节部分功能障碍。方XX的伤残后果系损伤及损伤后的并发症所致，与医疗行为之间无直接因果关系。方XX伤后出现的并发症，与其伤口污染严重有直接关系，即使当时对伤口清创更彻底些，也难以保证不并发感染和骨髓炎。X医院对方XX伤后采取的治疗措施、治疗原则、治疗方式，符合医疗规范。

　　庭审中，经被告X医院申请，法院准许骨科专家杨立民作为专家证人出庭作证。杨立民专家的意见是：原告方XX的伤情是Ⅲ型A类开放性骨折，属于较重的骨折类型，客观上不可能彻底清创，发生骨髓炎并发症难以避免;导致方XX伤残的原因，是骨髓炎引发骨头坏死，且方XX在第二次手术后又过度运动造成再次骨折，骨折处的骨头重叠了3cm左右，手术植入的新骨只能加固，无法撑开重叠部分，所以不能恢复原有长度。

　　原告方XX、被告X医院对上述证据材料的真实性、合法性没有异议，但方XX对证据的关联性有异议，认为其创口并非客观上无法清洗干净，而是X医院在清创时未尽到职责才引发骨髓感染，但方XX未能举出相应证据支持这个主张。

　　经厦门市中级人民法院司法技术鉴定处鉴定，原告方XX左下肢短缩3.3cm，伤残等级为9级附加10级。

　　厦门市X区人民法院认为，本案的争议焦点有两个。1.伤口感染并发骨髓炎，究竟是伤口内的污染物客观上无法彻底清除造成的，还是X医院因主观上的过失而没有彻底清创造成的2.植骨术与腿短缩之间有无直接因果关系

　　关于第一点。第一次手术后，原告方XX的伤口内仍留有部分污染物，并且由于这些污染物的存在，使伤口感染并发骨髓炎、骨头坏死，这是不争的事实。方XX认为，自己因开放性骨折而住院，伤口是开放的，治疗重点就应该放在及时、彻底清洗伤口，避免感染。被告X医院经清创手术后仍把部分污染物留在伤口内，以至伤口感染并发骨髓炎、骨头坏死，说明清创不认真，不彻底，自然应当承担医疗事故责任。X医院认为，方XX的伤情决定了不可能通过一次手术就将污染物彻底清除干净;方XX到其他医院进行第二次清创后，伤口内仍有去除不掉的煤渣等污染物，就足以证明这个观点;本院明知一次手术不可能将污染物彻底清除干净，因此在手术前将术后可能发生的风险，其中包括术后感染、骨髓炎等，告知给方XX及其亲属，并在征得他们同意的情况下才进行手术;医院的手术过程完全符合规范，结果也在预想之中，因此不存在医疗事故一说。

　　综合双方当事人提交的证据以及各自观点，结合骨科专家根据多年临床经验并结合本案事实发表的分析意见，以及法医，的文证审查意见，应当认定：原告方XX左小腿是Ⅲ型A类开放性骨折，属于较重的骨折类型，而且外伤面积较大，局部肌肉组织毁损污染严重，胫腓骨骨折断端的髓腔有泥沙填塞，客观上不可能彻底清创，这是造成术后感染并发骨髓炎的直接原因。被告X医院对方XX伤后采取的治疗措施、治疗原则、治疗方式，是符合医疗规范的，不存在医疗过错。

　　关于第二点。原告方XX认为，被告X医院为其治疗骨折中实施植骨术，然而该手术却使其左下肢短缩3.3cm，超过了医学允许的短缩上限，造成其残疾。因此，X医院应当对该手术给患者造成的残疾结果负责。X医院认为，由于方XX在治疗期间并发伤口感染、骨髓炎、骨头坏死，骨折断端发生融合，加之其第二次出院后患肢活动过早过激致再次骨折成角畸形，因此左下肢才短缩。左下肢短缩与植骨术不存在因果关系，医院不应当对方XX的左下肢短缩承担责任。

　　根据专家意见和法医学文证审查意见，应当认定：原告方XX左下肢短缩的原因，是其术后感染、骨髓炎和断端融合，以及其在患肢尚未完全康复的情况下活动过早过激致使再次骨折成角畸形等因素，使骨折处的骨头重叠造成的，与被告X医院的植骨术无关。手术植入的新骨，只能加固骨折处的愈合，无法撑开骨折处的重叠。

　　综上所述，原告方XX因左小腿被搅拌机绞伤而到被告X医院求医，双方建立了医疗服务关系。入院时，方XX的左小腿不仅是Ⅲ型A类较重的开放性骨折，而且外伤面积较大，局部肌肉组织毁损污染严重，胫腓骨骨折断端的髓腔内有泥沙填塞。根据医学原理，面对这样的伤情，X医院可以选择的医疗方案有三种：一是截肢，这样做能彻底清除污染物，避免术后感染带来的风险，但无疑会造成患者终生残疾。二是大面积切除被污染以及可能被污染的软组织，这样做可以清除污染物，最大限度地避免术后感染带来的医疗风险，但会损伤患者的神经及血管，不利患者日后康复。三是在尽量不破坏骨骼和软组织的情况下清创，这样做就要冒伤口感染并发骨髓炎的风险，但是一旦成功，则有利于患者康复;即使失败，也还可以考虑以截肢或者大面积切除软组织的方式补救。从为患者负责的角度出发，X医院在征求患者及其亲属的同意后，选择了对医务人员来说风险最大的第三种方案，并小心、谨慎地予以实施，其治疗措施、步骤、方法均符合医疗规范的要求。第一次手术后的感染，与伤情复杂有直接关系。方XX又在术后极易感染期间立下;自动出院，后果自负;的字据出院，增加了感染的机会，以至因并发骨髓炎、骨头坏死第二次入院。骨髓炎、骨头坏死、骨折断端的融合，以及第二次手术后过早过激活动造成的再度骨折，是方XX左小腿短缩的直接原因，与X医院的植骨术无关。法律只追究医务人员因医疗过错行为应承担的责任。医疗是有一定风险的事业。对医生为患者利益考虑实施的风险医疗行为，法律持宽容的态度。有风险的医疗行为如果是在征得患者及其亲属同意后实施的，风险责任应由患者及其亲属承担。以这样的原则解决医患纠纷，有利于医务人员救死扶伤，有利于医务人员提高医疗技术，最终有利于患者的健康，有利于社会的进步。X医院在诊治方XX腿伤的过程中没有医疗过错，不应承担赔偿责任。方XX起诉请求X医院给其赔偿误工费、医疗费、残疾生活补助费以及精神抚慰金，该请求缺乏事实根据，不予支持。

　　据此，厦门市X区人民法院依照第六十四条第一款的规定，于2002年10月15日判决：

　　驳回原告方XX的诉讼请求。

　　案件受理费3727元，由原告方XX负担。

　　宣判后，方XX不服，向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。上诉理由除坚持清创不彻底与伤腿感染和并发骨髓炎之间有直接因果关系，植骨术后造成上诉人左下肢短缩超过了医学允许的上限，因此被上诉人存在医疗过错，应当承担医疗事故责任的意见外，还提出：被上诉人在一审一直无法提供充分的证据证明自己的医疗行为与上诉人的损害结果之间不存在因果关系，根据举证责任倒置的原则，应当由被上诉人承担败诉责任，一审却认定被上诉人不存在医疗过错，是适用法律错误。请求二审撤销原判，改判满足上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人X医院答辩称：一审判决有充分的事实根据，适用法律正确，应当维持。上诉人的上诉无理，应当驳回。

　　二审期间，上诉人方XX又递交，提出：在术后的X光片中未发现新植入的活骨。请求切开上诉人的左腿骨折处进行鉴定，查验被上诉人是否给上诉人施行过植骨术。

　　厦门市中级人民法院经审理，除确认了一审查明认定的事实外，还查明：在一审卷宗保存的X医院1998年10月21日手术记录中记载：;……其髓腔内仍有黑色尘埃样物附着，将此骨片取出，以刮匙刀片刮也无法将附着物刮洗干净，置75%酒精浸泡后仍无法清除污物，考虑此骨片已严重污染且已有坏死现象，决定将其取出，将两骨折端髓腔刮通，未见有肉芽存留，直视下试行复位，估计骨缺损约5×3×0.8cm.在左髂部重新消毒铺巾后，沿髂骨翼行局麻后切开，取出约6×4×1.5cm的髂骨块，取骨区以骨蜡涂上后，查无活动性渗血缝闭切口。取出的髂骨块修剪成与骨缺损区相仿嵌入后，查骨折基本完全复位后，维持此位，以单臂外固定架将骨折远、近端固定后，试行左下肢被动活动，见骨折固定牢固，对位对线佳，过氧化氢消毒液及生理盐水反复冲洗，置入青霉素钠160万单位于骨折处，将剩余的髂骨块嵌入骨折端间，查无活动性渗血，缝闭切口……。;

　　厦门市中级人民法院认为：

　　第一次手术中清创不彻底与伤口感染并发骨髓炎之间存在因果关系，这是显而易见的事实。判断X医院应否对此承担责任，不仅要看二者之间的因果关系，更要看导致X医院不能履行彻底清创职责的原因是什么。正如多名医学专家分析的，方XX的伤情决定了如果要保住这条腿，客观上难以一次彻底清创。;两害相权取其轻、两利相权取其重;，是人们面临两难问题时理智的选择。保住这条腿，既是医院更是患者的共同期望，因此当X医院预告手术后可能出现的并发症时，方XX及其亲属仍签字同意手术。当预料的风险出现后，方XX闭口不谈自己事先愿意承担这个风险，只想以彻底清创是医院的职责为由追究医院的责任，这样的诉讼理由是不正当的。

　　从以上引述的手术记录可以看到，被上诉人X医院对上诉人方XX行植骨术时，除手术医师外，还有正副助手各一名、护士一名、麻醉人员一名，记录的手术全过程流畅、真实，符合操作规范，并无不当。方XX没有任何其他根据，仅以其在术后X光片中未发现植入新骨为由怀疑X医院的植骨术，申请切开活体进行探查，这样的鉴定没有必要，该申请不予采纳。正如专家所言，骨髓炎并发骨头坏死以及手术后过度运动造成的再次骨折，是使方XX左下肢因骨头重叠而短缩的原因。植骨术植入的新骨，只能加固骨折处的愈合，无法撑开骨折处的重叠。植骨术与腿短缩之间不存在因果关系，X医院不能因此承担医疗事故责任。

　　综上，当上诉人方XX提起本案医疗损害赔偿的诉讼后，被上诉人X医院已经以充分的证据证明了事实真相，完成了举证责任。一审认定的事实清楚，适用法律正确，判处适当，应当维持。方XX的上诉理由不能成立，应予驳回。

　　据此，厦门市中级人民法院依照第一百五十三条第一款第项的规定，于2002年12月10日判决：

　　驳回上诉人方XX的上诉，维持原判。

　　二审案件受理费3272元，由上诉人方XX负担。

利用医保支付的医疗费用应否赔偿

　　最高人民法院实施至今，在一定程度上对人身损害赔偿案件的范围、标准进行了明确，但在实务操作中也存在着一些问题。本文拟从一个案例出发，就人身损害赔偿案件中利用医保支付的医疗费用应否赔偿的问题进行初步探讨，以期抛砖引玉，对准确界定人身损害赔偿案件中医疗费的赔偿范围有所裨益。

　　一、问题的提出 　

　　首先我们看一个案例： 　　

　　原告吴海与被告吴洋系亲兄弟，相邻而居，但素有矛盾。2007年1月13日下午，原、被告因柴堆放问题发生争执，直至殴打。双方身体均有伤害，原告吴海经医院诊断为，头皮血肿，右前臂、胸背部软组织挫伤，经治疗，吴海共支付医疗费2704.5元，由于吴海参加杭州市城镇基本医疗保险，因本次损害由医疗保险支付1594.18元，个人支付1110.32元。因原、被告对赔偿问题分歧较大，未能协商一致，原告吴海诉至法院，要求被告吴洋赔偿医药费2704.5元。被告吴洋辩称，原告吴海已经享受了医疗保险，其实际损失仅为1110.32元，其只需赔偿1110.32元。[①] 　　

　　一审法院认为，医保政策是基于个人身份通过社会保障体系所享受的一种待遇，致害人不能因此减轻责任，由此，被告吴洋应对原告吴海的全部损失承担责任。二审法院则认为，原告吴海已参加了杭州市城镇基本医疗保险，本次损害所致的实际损失仅为1110.32元，根据;损失填补;原则，被告吴洋只须对原告吴海的1110.32元的实际医疗费损失进行赔偿。 　　

　　一、二审法院的截然相反的判决，值得我们深思。医保支付的费用能否算作实际损失侵权人是否需要对受害人利用医保支付的费用进行赔偿 　　

　　二、实践中的分歧 　　

　　关于侵权人对受害人医药费的赔偿责任，我国有关的法律规定主要体现在以及最高人民法院的中，[②]从目前的有关条文来看，法律规定的极其原则，对医疗费的范围、标准都没有进行明确的界定，理论界对此也缺少应有的关注。法律规定的模糊与理论指引的缺乏导致各地法院在审查人身损害赔偿案件时适用的赔偿标准不一，在对侵权人是否需要赔偿受害人利用医保支付的费用的问题上，实践中做法五花八门，一定程度上损害了司法的权威。 　　

　　目前实务界主要存在着两种不同的处理模式。一是在计算人身损害赔偿的医疗费时，扣除了受害人利用医保支付的医疗费用。该种观点认为，患者利用医保支付的费用不属于患者的实际损失，根据民法上的损失填补原则，侵权人在赔偿受害人的医疗费用时，应当扣除医保支付的费用。如杭州市中院规定，从人身损害赔偿损失填补功能角度出发，在计算肇事人及保险公司具体的赔付数额时，应将医保已支付部分予以扣除。二是侵权人需赔偿受害人的全部医疗费用，包括受害人利用医保支付的费用。这种观点认为，医疗保险与侵权纠纷属于不同层次的救济制度，侵权人应当赔偿受害人的全部医疗费用，不应扣除利用医保支付的费用。如[③]中明确规定，享受医保待遇是以患者自己支付保险费为前提的，不应因此而减轻侵权行为人的赔偿责任。 　　

　　三、法律关系层面的分析 　　

　　从法律关系角度分析，一方面，侵权人与受害人之间形成侵权法律关系，侵权人应当对受害人承担民事责任。根据我国的有关规定，赔偿损失作为承担民事责任最基本、适用范围最广泛的一种方式，是指行为人以财产赔偿受害人的全部损失，使受害人的利益恢复到未曾受到侵害的状态。毋庸置疑，受害人的利益恢复到未曾受到侵害状态的全部损失当然包括侵权行为发生后受害人通过治疗所产生的全部医疗费用。另一方面，受害人利用医保支付部分医疗费用属于受害人与保险机构之间形成的保险关系，受害人是否利用医保支付医疗费用与受害人所遭受的实际损失并无关联。此外，根据的有关规定，基本医疗保险费由用人单位和职工共同负担，基本医疗保险费的筹集和支付体现权利和义务的结合，因此，受害人享有医保待遇乃是以受害人缴纳保险费为前提的，医保待遇是专属于职工个人的权利，不能因为受害人享受了医保便减轻侵权人的赔偿责任。退一步说，如果在受害人享受医保待遇后，便将医保支付的医疗费用从侵权人的赔偿责任中扣除，这无异于让国家为侵权人的侵权行为;买单;。 　　

　　对于;不扣除医疗保险支付的费用则受害人获得了重复赔偿有违民法上的损失补偿原则;的观点，笔者认为，受害人是否获得重复赔偿不是衡量侵权人应当承担多少赔偿责任的要素，也不是计算侵权人应当承担多少医药费的标准。受害人享有医疗保险待遇是否合理合法都不是处理侵权法律关系所要考虑的范畴，而是其他法律关系所规制的对象。以前文提到的案例为例，根据第三十九条的规定，因打架斗殴发生的医疗费不列入基本医疗保险支付范围。因此，原告吴海与被告吴洋打架斗殴所致的伤害依照法律规定是不能享受医保待遇的，而原告吴海事实上已经享受了医保待遇，对此，医保经办机构享有向原告吴海追偿医保费的权利，原告吴海与医保经办机构之间已经形成了一种债权债务关系。原告吴海是否可以享受医保待遇从而获得重复赔偿，这是由保险的有关法律法规所规制的，与被告吴洋是否需要赔偿全部医疗费并无关联。相反，如果原告吴海就医保支付的费用不能向被告吴洋主张，在医保机构依法追回原告吴海曾经;不合法;获取的医保支付的费用后，势必造成医保支付的费用最终由原告吴海本人承担，这显然有违民法上的公平原则与损失填补原则。