朱德全，广州医疗律师,现执业于广东金轮律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

如何应对医疗事故举证责任倒置

一、归责原则

民事侵权的一般归责原则。归责原则是确定行为人因自己的行为致人损害进行赔偿的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定行为人对自己的行为造成的损害，是否应当承担民事的原则。过镀原则，是以行为人主观上的过错为承担民事的基本条件的认定准则。按此原则行为人仅在有过错的情况下才承担民事，没有过错就不承担民事。在适用过错场合，证明行为人有过错的举证都归于受害人。在过错范畴中，还存在一种特殊表现形式，即过错推定原则。它是指行为人在不能证明其没有过错的情况下，推定其有过错，应承担赔偿损害。推定过错与一般过错不同，凡在适用推定过错的场合，行为人如果要不承担必须就自己无过错负举证。无过错原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事的确认准则。这一原则主要不是根据人的过错，而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律直接规定的特殊加重，故又称为严格原则。公平原则，是指在当事人双方对造成损害都无过错，又不能适用无过错原则，依;公平合理负担;判定双方分担损失的原则。

二、医疗事故举证问题

1．归责原则与举证

医疗事故归责原则。医疗事故民事适用过错原则，既只有医方有过错并承担损害赔偿。因为医务工作风险大，技术难度高，如果采用其他的归责原则，就有可能使医务人员在诊疗护理工作中瞻前顾后，不敢冒风险，从而限制了他们工作的积极性和创造性，对一些疑难病症采取上推外转的对策，结果会造成一些本来有抢救可能的患者出现死亡，或给治疗上带来困难，最终导致许多患者的合法权益得不到有效的保障。因此，采用过错原则处理医疗事故，既可以依法追究有关者的，保护受损害一方的合法权益，又可以维护医疗机构及医务人员的合法权益。

举证分配规则。;因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证，由作为被告的医疗机构承担举证，由其证明医疗过程中不存在过失行为，或其过失行为与病人病情加重或死亡不存在因果关系，无法证实时，由其承担败诉后果。

2．举证倒置的适用

举证倒置的适用范围。

①举证倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。因医疗行为引起的侵权诉讼，是指患者认为医方对其的诊疗护理行为侵害了他的合法权益而提起的诉讼。该规定将举证倒置仅限于这一类诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医患合同违约的诉讼均仍适用;谁主张，谁举证;的举证原则。

②举证倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围。即使是因医疗行为引起的侵权诉讼，也非所有的举证都倒置给了被告医疗机构。医疗机构按照该规定的分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存在医疗过错。解决的问题是医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这种医疗行为给患者造成了损害的事实问题。对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用;谁主张，谁举证;的原则。

举证内容。从医方来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有因果关系以及不存在过错等。

3．举证的转移

专家说明制度。依据《医疗事故处理条例》的规定，对医患纠纷处理中涉及的医学专门性问题，医疗事故技术鉴定是法定鉴定，对此不应有争议。规定;当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专业性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负责;。这就是;专家说明制度;。

正确认识;专家说明制度;。任务就是;就案件的专门性问题进行说明。;因此，;专家;不是一般意义上的证人。;专家说明;，其本质应当属于一种专家的顾问意见。

三、医疗机构的应对问题

对待医疗侵权行为的举证倒置，医疗机构应当从以下几个方面适应新规则：

1．重视病案的书写与管理，把握好证据关。因为病历病案是医疗事故技术鉴定的重要材料，也是医疗损害侵权纠纷诉讼的重要的法定证据。

2．尊重患者的知情同意权。在进行手术、特殊诊治时必须取得患者的书面同意；对于患者自以为是拒不执行医嘱的，应在充分解释利害关系的情况下留下书面证明。

3．恪守医疗规范、常规。医疗诊治必须按技术操作规范进行，对于急诊急救更要注重规范，并应有完整的书面记录。

4．注意引经据典，分析有无过错及因果关系。《若干规定》第9条规定：下列事实，当事人无需举证证明：众所周知的事实。自然规律及定理。根据法律规定或若已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。已为有效公证文书所证明的事实。

在具体的医疗过错侵权诉讼中，符合下列情况的医学文献可作为证据使用：

国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写的《诊疗常规》或《诊疗规范》等技术规范。

卫生法律、法规、规章或规范性文件所确立的医疗卫生制度。可作为评定医疗行为是否有过错的证据使用。

医学教材，如果是国家卫生部规划的本科教材，也作为评定医疗行为是否有错的证据使用。

我国其他权威的医学文献，如《实用内科学》、《实用外科学》、《实用妇产科学》等所记载的观点和方法，也可作为判定医疗行为是否有过错的证据使用。

5．把握举证倒置的适用范围。举证倒置只适用于医疗行为侵权纠纷，不适用于违约纠纷和非医疗行为引起的侵权纠纷。

6．注意收集有关的物证。如用过的药品、注射液以及使用过的医疗器械等，及时封存并及时委托有关具有鉴定资格的部门进行检验鉴定，以免发生举证不能的情况。

一、归责原则 民事侵权的一般归责原则。归责原则是确定行为人因自己的行为致人损害进行赔偿的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定行为人对自己的行为造成的损害，是否应当承担民事的原则。过镀原则，是以行为人主观上的过错为承担民事的

7．及时申请尸检。如患方不同意尸检，必须让患方留下书面证明。

8．重视协商解决方法。;在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥曲一所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。医疗单位应重视与患者进行协商以求和解。

医疗纠纷举证责任的几点认识

　　举证是指一方当事人对自己提出的诉讼请求所提供的事实或反驳对方诉讼请求有提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张，由负担举证一方承担不利后果。最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的司法解释颁布并实施之前，根据我国民事诉讼法第64条的规定，一般民事侵权案件采用;谁主张谁举证;的原则。2001年12月21日最高人民法院出台了关于民事诉讼证据若干规定的司法解释，要求医疗机构就医疗侵权诉讼承担无过错和无因果关系的举证，即举证倒置。笔者对于因医疗行为所引起的侵权纠纷中举证的问题提出以下几点认识，供大家参考。

　　一、不适用举证倒置的一些情况

　　因医疗行为所引起的医疗纠纷适用举证倒置的规定，但因医疗行为以外的原因所引起的医疗机构与患者之间民事纠纷不适用举证倒置的规定。最高人民法院所颁布的关于民事诉讼证据若干规定的司法解释第四条第项规定;因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证。;在此解释出台之后，很多法院在审判实践中均认为只要是患者到医院就医时与医疗机构所发生的纠纷，患者不需要承担任何证明，即所有的证明均由医疗机构承担。此种是理解是片面地、错误地。患者到医院去就医，除与医疗机构发生医疗服务合同法律关系外，还可能存在其他民事法律关系，例如：1、病人指责病历真伪的问题。2、病人在医院摔倒、财物被盗。3、病人指责医院未尽注意义务。4、侵犯名誉权、隐私权、处分权等等普通民事侵权的法律关系。上述医患之间发生的纠纷不是因医疗诊疗技术行为所引发，因此，不适用上述规定，仍应依照 ;谁主张、谁举证;的举证分配原则。所以，医患双方之间因医疗事故以外的原因所引发的非医疗行为所导致的其他民事法律关系的纠纷，不适用举证倒置。

　　二、医疗行为举证倒置的有限性

　　在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》这一司法解释颁布后，许多患者产生了误解，认为只要因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，患方不负担任何举证，均由医院举证。对此，最高人民法院副院长黄松有大法官在2003年3月26日全国民事审判工作会议上指出：;当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解，甚至误导。因此，我在这里重申：对医疗行为引起地侵权诉讼，司法解释规定地只是部分举证倒置，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证。如果医方已尽到自己的职责，是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证均在患方。只有患方提供地证据达到民事诉讼法第108条规定地起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证地;正置;部分的事实提供了充分的证据，由医方实行举证倒置才有意义，否则，应当依法驳回患方的起诉和诉讼请求。;因此，由黄松有大法官的讲话可以看出，即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，也不等于患方不负担任何举证。

　　三、医疗机构存在举证不能的情形

　　最高人民法院之所以规定在因医疗行为所引起的侵权纠纷中施行举证倒置，是考虑到此类法律关系的特殊性，其目的是为了更好地体现公平原则和诚实信用原则。但是，在实践中，存在着多种可造成医疗机构的举证不能的情形。首先，医学科学自身的发展造成了医疗机构举证不能。众所周知，医学是一门专业性很强的学科，临床医学又具有复杂的多变性、局限性，还有许多不解之谜。再加上医学的特殊性、风险性和人体的差异性，在医疗诊治过程中对某疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错回答。例如医疗意外，难以避免的并发症、医学技术水平限制等，另外，在临床用药中，由于药物本身或多或少都具有致毒的副作用，并且由于个体差异的存在，相同的药物适用于不同的个体可能会产生不同的后果，因此，医学科学自身的发展是造成医疗机构举证不能的一个重要的因素;其次，因患者的原因造成了医疗机构的举证不能。此方面包括：患者来就诊前的情况医生不掌握。如一些特殊疾病的隐匿性，不做CT、核磁等检查，无法确诊。但如若患者稍有症状就进行全面检查又存在加重患者费用负担的问题，并且此种情况可引发国家医疗保险费用增加，如检查后患者一切正常，患者会因增加费用向医院提出没有检查必要的问题，引发医患之间的矛盾，使医务人员处于两难的境地。患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。如患者或者家属不同意手术，不配合进行特殊检查;死亡患者家属拒绝解剖检查病因，并且拒不在病历上签字，患者不如实向医生陈述病情等，在此种情况下，医生不能强迫其签字，并且有时也无第三人在场，甚至有时派出所的公安民警在场也不愿做证人签字，医院很难举证。患者出院后的情况医生不掌握。出院后病人使用何种药物治疗，产生何种疾病又到何处就诊，对其疾病后果的发生有无影响医院无法监控，当然也就无法举证。门诊病历、小本、X片、CT、病理片等有关资料可以被患者拿走，有些是由患者自己保存，其拒不交出，也可造成医疗机构无法举证。病人假冒他人姓名住院治疗，医院无法提交其真实姓名病历等。

　　上述客观情况均可以造成医疗机构的举证不能，法院在审理这类案件中适用举证倒置必然导致医疗机构的败诉。立法者在规定此类纠纷适用举证倒置时，未能对以上诸多情形予以考虑，不能不说是一大缺陷。

　　四、 国外对医疗纠纷举证分配的情况

　　我国与日本和德国同属于大陆法系，在实体法及程序法的规定尤其是立法理念上有诸多相同、相通之处，因此，这两个国家在诉讼程序中如何分配举证，对我们有很强的借鉴意义。

　　在德国，一般的民事诉讼当中，诉讼双方的证明的分配是以表见证明这一原则为前提的，在适用表见证明的情形下，被告方当事人所负担的，是证据提出，若未能提出反证，并非当然依举证分配原则而败诉，须视法官本于心证的程度如何而定，如果法官依据原告方当事人所提供的证据，依据自由心证仍不能对案件的客观情形予以判断，则此时，法官会依客观举证分配的原则，对负担本证当事人为败诉判决，因此，在一般的民事诉讼中，德国法院的举证分配原则与我国有相通之处;在医疗纠纷诉讼程序中，德国司法实务上施行有限制的举证倒置，此点与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就施行完全的举证倒置是不同的。德国司法实务上施行有限制的司法实务，在德国医疗损害赔偿纠纷中，举证倒置须有两个前提1、须有重大诊疗过失存在。所谓重大诊疗过失，是指明显地违反医学界所公认地规范为前提。2、诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。

举证是指一方当事人对自己提出的诉讼请求所提供的事实或反驳对方诉讼请求有提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张，由负担举证一方承担不利后果。最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的司法解释颁布并实施之前，根据我国民事诉讼法第64条的规定，一

　　因此，德国在医疗纠纷诉讼程序中施行的是有限制的举证倒置。

　　在日本的民事诉讼当中，双方当事人的举证分配的规定是以大概推定这一原则为前提的，所谓大概推定原则，可以用一个案例来解释：某人到医院注射疫苗，但因医生误将甲种疫苗当作应给患者注射的乙种疫苗对患者进行了注射，造成了患者抽搐，则在法院审理过程中，原告仅需自身存在抽搐这一损害后果，以及如若医生没有错误注射疫苗自己不会抽搐进行举证，则此时法官会依此推定医生存在过失，医生如果不能够证明没有错误注射，或错误注射是由其它不可归责于自己的原因所引起的，则会承担败诉的后果。在医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务也是依据此原则作为医患双方举证分配的指导原则。根据大概推定的概念可以看出，大概推定原则的目的，在于减轻被害人的举证，但是，减轻被害人的举证，并不等于举证倒置，因此，在日本司法实务界，在医疗损害赔偿纠纷所引发的诉讼程序中，其举证的分配原则也不是举证倒置。

　　除德国和日本两国以外，在美国的医疗损害赔偿纠纷中，也并不完全适用举证倒置的证明原则，而是法官依据案件情况决定举证的分配，至今美国有34个州运用事实本身说明过失这一原则减轻了患者的举证。目前，在国外仅对手术器械遗留在患者体内这类案件适用举证倒置。

　　如前所述，日本、德国这两个国家与我国同属于大陆发系，在实体法及程序法和立法理念上，三国均有相同、相通之处，并且在私法领域内，两国在立法技术诸多领域走在我国前列。德国、日本及美国均不在医疗损害赔偿纠纷的诉讼程序中规定完全的举证倒置，而是根据具体案件情况决定证明分配的做法，值得我们参考。

　　医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学，其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况，加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况，;一刀切;的适用举证倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证是一个趋势，但是，制度的优化须有一个渐进地过程，不可一蹴而就。笔者认为，涉及医疗技术行为不能简单地适用举证倒置和过错推定原则判案。应根据医疗的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性，在一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同举证。原告举证被告的过错，被告举证自己无过错，由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非，公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证，各自应按不能举证比例承担败诉;在重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中，则借鉴德国司法实务界的做法，施行有限制的、严格的举证倒置。